De burgemeester van Nijmegen heeft een vereniging een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.360,- omdat de vereniging in strijd met het verbod van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHw) alcoholhoudende drank had verstrekt aan een bezoeker van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
Uit het boeterapport is gebleken dat toezichthouders van de gemeente in de betreffende kantine een jongen, door het gemeentebestuur ingezet als mystery guest, hebben gezien die niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt en dat hij een slok uit een glas bier nam. Desgevraagd heeft die jongen aan de toezichthouders geantwoord dat hij het bier zelf heeft gekocht en dat daarbij niet naar zijn leeftijd en zijn identiteitskaart is gevraagd.
In beroep heeft de rechtbank overwogen dat het opleggen van de boete moet worden aangemerkt als “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). In voornoemd artikel staat onder meer het volgende vermeld: “Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:
[…]
De burgemeester heeft de identiteit van de bezoeker niet aan de vereniging bekend gemaakt, ondanks het verzoek van de vereniging hem als getuige te horen. De burgemeester heeft niet gemotiveerd waarom het belang om de identiteit van de bezoeker geheim te houden zwaarder weegt dan het belang om die persoon te kunnen horen. De burgemeester heeft de vereniging het aan haar toekomende ondervragingsrecht, zoals neergelegd in artikel 6, derde lid, onder d, van het EVRM, daarmee ontnomen.
De burgemeester heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vereniging het ondervragingsrecht is ontnomen. Daartoe stelde de burgemeester dat de vereniging niet heeft aangevoerd dat aan de verklaring van de bezoeker ten overstaan van toezichthouders moest worden getwijfeld. Evenmin heeft zij aangevoerd dat de bezoeker onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. De vereniging heeft slechts aangevoerd dat zijn leeftijd niet valt te controleren. Verder is er een zwaarwegend belang om de persoonsgegevens van de bezoeker geheim te houden. Afgesproken is met de bezoeker dat zijn identiteit niet bekend zal worden gemaakt, omdat hij na bekend worden daarvan slachtoffer kan worden van onaanvaardbare pesterijen, aldus de burgemeester.
De toezichthouders hebben in de kantine een jongen gezien die, gezien zijn lichaamskenmerken, uiterlijk en gedrag, niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Deze jongen nam een slok uit een glas bier. Desgevraagd heeft die jongen aan de toezichthouders geantwoord dat hij 18 jaar was en bier dronk. Hij heeft het bier zelf gekocht en daarbij is niet naar zijn leeftijd en zijn identiteitskaart gevraagd.
Aan de toezichthouders heeft hij desverzocht zijn voor- en achternaam, geboortedatum en woonadres medegedeeld. De toezichthouders hebben hierna de barvrijwilliger op de hoogte gesteld van hun constateringen. De barvrijwilliger heeft vervolgens de barbeheerder erbij gehaald. Volgens de barbeheerder stond de barvrijwilliger pas voor de tweede keer achter de bar en kon niet worden verwacht dat hij toen al volledig zou zijn geïnstrueerd. Desgevraagd heeft de jongen aan de barbeheerder bevestigd dat hij door de toezichthouders is gecontroleerd, aldus het boeterapport.
De verklaringen van de bezoeker zijn getuigenverklaringen in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. Er moet een gegronde redenen zijn om de identiteit van dergelijke getuigen geheim te houden (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2013:111, 3 juli 2013).
Wanneer een veroordeling alleen of in beslissende mate berust op anonieme verklaringen van getuigen, dan dienen voldoende compenserende maatregelen te worden genomen. De identiteit van de getuigen dient in ieder geval bekend te zijn bij de rechter.
De vereniging heeft desgevraagd verklaard dat niet in geschil is dat de barvrijwilliger bier aan de bezoeker heeft verstrekt en dat van hem niet is vastgesteld dat hij de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. In zoverre bestond voor een ondervraging dus geen aanleiding. Een ondervraging zou alleen zinvol zijn indien daarmee kan worden vastgesteld of de bezoeker een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd had bereikt. Omdat die vaststelling op basis van een visuele waarneming door de barvrijwilliger is geschied en de bezoeker over die waarneming zelf geen verklaring kan geven, had een ondervraging in dit geval niet tot die vaststelling kunnen leiden.
Voorts heeft de vereniging niet aangevoerd dat in dit concrete geval daadwerkelijk ontoelaatbare uitlokking heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had de burgemeester zich niet hoeven in te spannen om een ondervraging mogelijk te maken.
Voor het oordeel dat de vereniging het ondervragingsrecht van artikel 6, derde lid, onder d, van het EVRM ten onrechte is ontnomen en dat de burgemeester het rapport om die reden niet aan de boete ten grondslag mocht leggen bestaat derhalve geen grond. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
De vereniging heeft voorts betoogd dat de bezoeker is ingezet als een zogeheten mystery guest en dat dit middel ongeoorloofd is. Het is disproportioneel in verhouding met de daarmee te dienen belangen. De toezichthouders hadden in de kantine kunnen observeren of alcoholhoudende drank in strijd met artikel 20, eerste lid, van de DHw aan bezoekers werd verstrekt.
In de bezwaarprocedure is gebleken dat de bezoeker van de kantine door de gemeente is ingezet als mystery guest. Ter zitting bij de rechtbank is gebleken dat hij in feite een stagiair was bij de gemeente die een buitengewoon opsporingsambtenaar in de kantine vergezelde bij het houden van toezicht. Gelet op het belang om alcoholgebruik onder minderjarigen tegen te gaan, acht de Afdeling het inzetten van de bezoeker als mystery guest, zoals in dit geval is geschied, niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.
Evenmin is er in strijd met het subsidiariteitsbeginsel gehandeld. Dat, zoals de vereniging stelt, een toezichthouder in de kantine aanwezig kan zijn om toezicht te houden, gaat eraan voorbij dat die toezichthouder kan worden herkend en dat hij lang moet observeren om vast te stellen of de DHW wordt nageleefd. Verder is niet aannemelijk geworden dat de bezoeker in dit geval een ontoelaatbare vorm van uitlokking heeft gehanteerd. Gesteld noch is gebleken is dat de bezoeker, die zich als een klant heeft gepresenteerd, de barvrijwilliger heeft gebracht tot andere handelingen dan die hij uit hoofde van zijn functie als barman al van plan was te verrichten (vergelijk in iets andere bewoordingen, maar met dezelfde strekking de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:191, en die van de Hoge Raad van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62).
Ook hebben de toezichthouders, zo stelde de vereniging, in strijd met artikel 5:10a, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) nagelaten een cautie aan de barvrijwilliger te geven, zodat zijn verklaringen niet aan de boete ten grondslag mochten worden gelegd.
De Afdeling stelt echter dat artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb luidt: “Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.” Nu de barvrijwilliger niet degene is die is beboet, heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat de toezichthouders hem geen cautie hadden hoeven geven. Voor het oordeel dat de boete in strijd is met artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb bestaat derhalve geen grond.
De Afdeling verklaart het hoger beroep van de burgemeester gegrond en vernietigt de aangevallen uitspraak.
ECLI:NL:RVS:2019:195, 23-01-2019
Frank Joosten