Bij besluit van 22 oktober 2018 heeft de burgemeester van Utrecht een aanvraag om een exploitatievergunning geweigerd en de bestaande exploitatievergunning ingetrokken.
De burgemeester heeft daaraan ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan het vereiste dat leidinggevenden van een horecabedrijf ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn’ zoals omschreven in de betreffende gemeentelijke Horecaverordening.
De burgemeester is tot die conclusie gekomen omdat de leidinggevende van verzoeker verschillende malen is veroordeeld voor verkeersovertredingen en belediging van een ambtenaar in functie. Daarnaast zijn er nog meer verkeersincidenten bekend. De ernst van de overtredingen blijkt uit de relatief hoge geldboetes, de invordering van het rijbewijs en de ontzegging van de rijbevoegdheid. Uit zijn gedragingen blijkt een onwil om aan de verkeersregels te voldoen en in bepaalde gevallen is sprake van zeer onverantwoordelijk en gevaarlijk gedrag. De overtredingen zeggen iets over de houding van verzoeker ten opzichte van wet- en regelgeving. Hij mist daarom de verantwoordelijkheid om als leidinggevende te kunnen optreden.
Verzoekster verweert zich door te stellen dat de toepassing van het criterium “niet van slecht levensgedrag mogen zijn” in strijd is met de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG). Uitgangspunt van deze richtlijn is immers de volledige vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het niet van een vergunningstelsel afhankelijk stellen van de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit. Indien desondanks een vergunningstelsel in het leven wordt geroepen dan moet dat voldoen aan een aantal criteria.
Deze criteria zijn onder andere dat (de bepalingen van) het vergunningstelsel vooraf openbaar bekendgemaakt, duidelijk en ondubbelzinnig en objectief moet zijn (artikel 10 van de Dienstenrichtlijn).
Het in de Horecaverordening opgenomen criterium omtrent het levensgedrag is zodanig open dat het door het bestuursorgaan kennelijk volledig naar eigen inzicht, en daarmee naar willekeur ingevuld kan worden. Dat maakt deze voorwaarde in strijd met de Dienstenrichtlijn.
De burgemeester stelt daar tegenover dat van strijd met de Dienstenrichtlijn geen sprake is. Verweerder is namelijk vrij om de open norm nader in te vullen. Dat volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op de situatie van verzoekster. Verder is het zo dat verzoekster een rechtstreeks beroep kan doen op de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn. De wetgever heeft omzetting van deze artikelen in nationaal recht niet noodzakelijk geacht. Omdat de artikelen 9, eerste lid en 10, eerste en tweede lid, van de Dienstenrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende precies geformuleerd zijn, zijn zij als zodanig in rechte toepasbaar. De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspaken van de ABRvS van 9 juli 2014 (zie: ECLI:NL:RVS:2014:2488 en 2495
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat voor een dienstverrichter duidelijk moet zijn onder welke omstandigheden aan een bepaalde vergunningsvoorwaarde is voldaan om op deze wijze een grens te stellen aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten.
De voorzieningenrechter verwijst bij wijze van voorbeeld naar het arrest van het Hof van 8 mei 2013 (zie: ECLI:EU:C:2013:288).
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoet het criterium “niet in enig opzicht van slecht levensgedrag” hier niet aan. Noch in de Horecaverordening noch in de toelichting daarop wordt ingegaan op de vraag wanneer een aanvrager niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is of wordt verduidelijkt onder welke omstandigheden aan deze voorwaarde is voldaan. Met de Horecaverordening is beoogd aansluiting te zoeken bij het criterium “slecht levensgedrag” dat in artikel 8, lid 1 onder b van de Drank- en Horecawet is opgenomen, en bij de jurisprudentie over dit onderwerp.
Ook in de Drank- en Horecawet is echter geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
In de toelichting van de horecaverordening staat vermeld dat eenleidinggevende niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Gedragingen, zo valt te lezen, ‘die in ieder geval worden meegenomen in de beoordeling van het levensgedrag zijn: betrokkenheid bij geweldsdelicten, witwaspraktijken, gebruik en/of handel in drugs, rijden onder invloed, discriminatie, eerdere weigering van een vergunning vanwege levensgedrag en dergelijke. In beginsel zullen gedragingen en veroordelingen die in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het besluit hebben plaatsgevonden, worden meegenomen in de beoordeling omtrent het levensgedrag. Dit om te voorkomen dat iemand levenslang wordt achtervolgd door in het verleden gemaakte fouten. Indien er wel gedraging(en) en/of veroordeling(en) in de vijf jaar voorafgaand aan het besluit hebben plaatsgevonden, die leiden tot een beoordeling van het levensgedrag, kunnen gedragingen en/of veroordelingen langer dan vijf jaar voorafgaand aan het besluit in de beoordeling worden betrokken. De burgemeester weigert de aanvraag voor een vergunning indien gedraging(en) en/of veroordeling(en) getuigen dat de leidinggevende van slecht levensgedrag is. Met de eis ten aanzien van levensgedrag wordt aansluiting gezocht bij de bestaande jurisprudentie en het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet, beiden gebaseerd op de Drank- en Horecawet’.
Weliswaar worden, zo stelt de voorzieningenrechter, in de Toelichting bij de Horecaverordening enkele voorbeelden genoemd van gedragingen die in ieder geval in de beoordeling van het levensgedrag worden meegenomen, maar hiermee is nog onvoldoende concreet en objectief bepaald onder welke omstandigheden de voorwaarde in concreto is vervuld.
Dit betekent dat de uitleg van het criterium in belangrijke mate op basis van de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter plaatsvindt. Dit is op zichzelf ook een mogelijkheid, maar biedt in dit geval geen soelaas, omdat er volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken.
Ook feiten in omstandigheden die geen relatie hebben met de exploitatie van de inrichting, kunnen daarbij een rol spelen. Daarmee is in de nationale rechtspraak weliswaar verduidelijkt dat het bestuursorgaan de vrijheid heeft om een breed scala aan feiten en omstandigheden bij de beoordeling te betrekken, maar blijft voor een dienstverrichter onduidelijk hoe die feiten en omstandigheden vervolgens worden gekwalificeerd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het voor een dienstverrichter daardoor niet goed mogelijk zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop de vergunning-voorwaarde ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ wordt ingevuld.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt dan ook niet uit te sluiten dat het criterium over het levensgedrag onverbindend is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn en dus niet aan verzoekster kan worden tegengeworpen. Het bezwaar van verzoekster kan een redelijke kans van slagen daarom niet ontzegd worden.
De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit, voor zover daarbij de exploitatievergunning van verzoekster is ingetrokken, is geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dit betekent dat verzoekster het afhaal- en bezorgrestaurant niet op grond van het primaire besluit hoeft te sluiten.
ECLI:NL:RBMNE:2018:6217, datum uitspraak 14-12-2018.
Wilt u meer weten over de duiding van het levensgedrag van leidinggevenden? Kijk u dan eens naar onze trainingen.