Verslag Informatiebijeenkomst bijzondere wetten – 16 december 2019

Na een welkomstwoord van Frank Joosten begon Frank eerst met een korte toelichting op het aankomende wetsvoorstel tot wijziging van de Drank- en Horecawet.

Wetsvoorstel worden wijzigingen van de Drank- en Horecawet

Met dit wetsvoorstel worden wijzigingen van de Drank- en Horecawet voorgesteld die bijdragen aan minder problematisch alcoholgebruik in Nederland. De wijzigingen hebben betrekking op het reguleren van prijsacties, waarbij dergelijke acties met meer dan 25% korting zijn niet langer meer zijn toegestaan. Voorts komen er regels voor verkoop op afstand (internetverkoop) van alcoholhoudende dranken, worden volwassenen die alcohol doorgeven aan minderjarigen zelf ook strafbaar, komt er in de wet een uitzondering op de strafbaarstelling 16- en 17-jarige testkopers in het kader van toezicht, mogen 14- en 15-jarige vmbo-leerlingen in het kader van horecastage dienst gaan doen (stagelopen) in een horecalokaal, komt er een grondslag voor onafhankelijke positie en vergoeding Landelijke Examencommissie, wordt het Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet ingetrokken, wordt voorts het verbod op toegang een slijters bedrijf te betreden door minderjarige zonder begeleiding 21+ opgeheven, wordt het organiseren van een proeverij in een slijtersbedrijf onder voorwaarden toegestaan, wordt het verstrekken van alcoholhoudende dranken in speelcasino’s (lees: Hollandcasino) toegestaan en wordt de naam van de wet gewijzigd in Alcoholwet.

Wetsvoorstel tot regulering mengformules in de Drank- en Horecawet

Vervolgens betrad de heer Erik Ziengs, Tweede Kamerlid VVD, het podium om een nadere toelichting te geven op “zijn” wetsvoorstel tot regulering mengformules in de Drank- en Horecawet.

De heer Ziengs licht toe dat winkels samen met horecagelegenheden een belangrijke factor zijn voor de aantrekkelijkheid, leefbaarheid en vitaliteit van steden en dorpen in Nederland. In de centra van deze steden en dorpen vinden op dit moment grote veranderingen plaats. Die veranderingen worden hoofdzakelijk veroorzaakt door veranderingen in de demografie, economische en technologische ontwikkelingen en daarmee de wens van de consument.

Consumenten winkelen steeds vaker online en gaan beter geïnformeerd en gerichter op zoek naar producten. Daarbij houden zij minder dan vroeger vast aan bepaalde winkelformules. De keuze voor een winkel, horecagelegenheid of slijterij wordt in toenemende mate bepaald door het specifieke assortiment, aanbiedingen, prijs, sfeer en beleving. Daardoor verandert het gemiddelde bestedingspatroon. Winkelen, al dan niet gecombineerd met een bezoek aan een horecagelegenheid, wordt voor veel mensen steeds meer een beleving.

Met dit wetsvoorstel wil de heer Ziengs de ondernemers de ruimte geven om in te spelen op trends, zich te specialiseren in producten en te kiezen voor een branche-overstijgende visie.

Daarom worden in zijn wetsvoorstel de huidige knelpunten voor horeca- en slijtersbedrijven en detailhandel in de Drank- en Horecawet weggenomen. Daarnaast wordt het ook voor winkels mogelijk gemaakt onder voorwaarden tegen betaling of anders dan om niet zwak-alcoholhoudende drank te verstrekken. De heer Ziengs geeft daarbij aan van mening te zijn dat ondernemers meer ruimte en flexibiliteit moet worden geboden. Hiermee kunnen zij beter inspelen op het veranderende consumentengedrag. Dat heeft niet alleen een meerwaarde voor de specifieke ondernemer, maar ook voor de aantrekkelijkheid en vitaliteit van een specifieke winkelstraat of de binnenstad als geheel.

Het wetsvoorstel richt zich aldus feitelijk op het mogelijk maken van (gereguleerde) mengformules in drie sectoren, zijnde horecabedrijven, slijtersbedrijven en gemengde kleinhandelsbedrijven.

Het wetsvoorstel laat de huidige vergunningssystematiek voor horeca- en slijtersbedrijven intact, maar creëert daarnaast een extra optie. De horeca- en slijtersbedrijven die dit willen, kunnen namelijk verzoeken dat de vergunning die zij nodig hebben voor het horeca- of slijtersbedrijf, tevens wordt verleend voor het verrichten van «nevenactiviteiten». Het gaat hierbij om activiteiten die verband houden met de activiteit die in ieder geval door het horeca- of slijtersbedrijf wordt verricht. Bij algemene maatregel van bestuur zullen voorwaarden worden gesteld waaronder de vergunning tevens wordt verleend voor het verrichten van dergelijke nevenactiviteiten. Een horeca- of slijtersbedrijf mag – onder de voorwaarden die in de algemene maatregel van bestuur worden gesteld – nevenactiviteiten verrichten, maar er mag geen twijfel over bestaan dat de functie van horeca – of slijtersbedrijf in ieder geval behouden blijft. In het geval van horecabedrijven zullen de nevenactiviteiten bijvoorbeeld bestaan uit het uitoefenen van detailhandel in de ruimte waar ook horeca wordt uitgeoefend. Restauranteigenaren zullen bijvoorbeeld in staat worden gesteld om de schilderijen die in het restaurant hangen, recepten, olijfolie, wijnen die zij per glas schenken of zelfgemaakte sauzen te verkopen in hun restaurant; allemaal activiteiten die samenhangen met de activiteiten die in ieder geval worden uitgeoefend in het horecabedrijf. Indien alcoholhoudende drank wordt verstrekt voor gebruik elders dan ter plaatse, zal dat, op grond van de bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, met het oog op de openbare orde en veiligheid, altijd als totaalproduct en in een gesloten verpakking moeten plaatsvinden.

Voor een slijtersbedrijf zal het verrichten van nevenactiviteiten bijvoorbeeld kunnen bestaan uit het aanbieden van proeverijen tegen betaling. Ook kunnen bijvoorbeeld lichte spijzen worden verkocht, die veelal samen met de alcoholhoudende drank elders dan ter plaatse genuttigd kunnen worden. In de algemene maatregel van bestuur zullen de randvoorwaarden voor deze verkoop worden opgenomen.

De regels zullen bijvoorbeeld betrekking hebben op het verband dat moet bestaan tussen de activiteiten die in ieder geval worden uitgeoefend en de nevenactiviteiten, het percentage van de totale omzet (of winst) dat gegenereerd mag worden met de nieuwe activiteiten ten opzichte van de reeds bestaande activiteiten, of op het gedeelte van het vloeroppervlak waarop de nevenactiviteit mag worden verricht.

Vanuit de zaal wordt in dat kader opgemerkt of de gemeenteambtenaren al die extra elementen moeten gaan beoordelen en gaan controleren. De vraag daarbij die wordt gesteld is of de regering daarvoor dan ook extra geld beschikbaar stelt.

Voorts wordt gevraagd of vanuit dit wetsvoorstel ook wordt gekeken naar de mogelijkheden die deze vormen van vermenging al dan niet toelaten vanuit het geldende bestemmingsplan. Wordt er een connexiteitsbepaling opgenomen zoals ook vermeld in de APV bij horeca-exploitatievergunningen die worden geweigerd als de vestiging van een horecabedrijf is strijd is met een geldend bestemmingsplan.

Aangezien dit niet in het wetsvoorstel is opgenomen kan aldus een nieuw soort vergunning worden verleend waar geen gebruik van kan worden gemaakt wegens strijdigheid bestemmingsplan. Dat lijkt de aanwezigen niet handig.

Voorts wordt met dit wetsvoorstel het gemengde kleinhandelsbedrijf geïntroduceerd in de Drank- en Horecawet. In een gemengd kleinhandelsbedrijf wordt in hoofdzaak detailhandel (wettelijke term: kleinhandel) uitgeoefend in een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte (oftewel een winkel), waarbij tevens (als nevenactiviteit, ondergeschikt aan de hoofdzaak) bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank kan worden verstrekt. Om een gemengd kleinhandelsbedrijf uit te oefenen, is een vergunning nodig. Bij algemene maatregel van bestuur zullen voorwaarden worden gesteld waaronder in een gemengd kleinhandelsbedrijf anders dan om niet alcoholhoudende drank kan worden verstrekt. Hier geldt dat deze regels zullen waarborgen dat de hoofdactiviteit van een gemengd kleinhandelsbedrijf zal blijven bestaan uit het zijn van «winkel», en dat de «nevenactiviteiten» (in de vorm van het verstrekken van alcoholhoudende drank tegen betaling) aan regels zijn gebonden, die bijvoorbeeld verband houden met de maximale omzet (of winst) die daarmee mag worden behaald ten opzichte van de omzet (of winst) die wordt behaald met het uitoefenen van kleinhandel. Hiermee is deze mogelijkheid volledig facultatief en alleen bedoeld voor winkels die hieraan behoefte hebben. Zij hebben zich bij het uitoefenen van gemengde kleinhandel uiteraard te houden aan alle voor hen relevante artikelen van de Drank- en Horecawet, waaronder de aanwezigheid van een leidinggevende, voldoende kennis en inzicht met betrekking tot sociale hygiëne en het toepassen van leeftijdsgrenzen bij het verstrekken van alcoholhoudende dranken. Daardoor wordt een zo gelijk mogelijk speelveld gecreëerd voor alle ondernemers.

Vanuit de zaal wordt opgemerkt dat het uitgangspunt al van oudsher is om vormen van detailhandel en ook dienstverlening te scheiden van plekken waar alcoholhoudende dranken worden verstrekt. Met dit wetsvoorstel wordt dit uitgangspunt volledig losgelaten. Bovendien, zo wordt opgemerkt, wordt het aantal alcoholverstrekpunten niet beperkt, maar juist enorm uitgebreid. Ook dit aspect staat haaks op het gedachtengoed van de huidige Drank- en Horecawet en staat bovendien haaks op de afspraken die daarover juist zijn gemaakt in het vorig jaar gesloten Preventieakkoord.

Gebruik lachgas in horeca

Frank licht toe dat staatssecretaris Blokhuis van Volksgezondheid op 9 december jl. heeft aangekondigd om het oneigenlijk gebruik van lachgas te plaatsen op lijst II behorende bij de Opiumwet.

Zolang dat nog niet is gebeurd is het de vraag of het verkopen van lachgas in horecabedrijven kan worden gekwalificeerd als detailhandel of dienstverlening.

Frank licht toe dat kleinhandel kortweg kan worden omschreven als de verkoop van waren om mee te nemen. Echter, soms valt te zien dat het meenemen het dienstverleningskarakter aan een handeling niet behoeft te ontnemen. Vooropgesteld mag wel worden, dat waren bij de dienstverlening benut, niet gelden als ‘verkocht’. De scheerzeep waarmee de kapper de klant inzeept, de haarlak aangebracht door de dameskapper, de stof benut door de maatkleermaker, maken de dienstverlening niet tot ‘verkoop van goederen’.

Zo is ook het verstrekken van etenswaren om ter plaatse te nuttigen slechts uitoefening van het horecabedrijf en geen kleinhandel in andere goederen. Ook als dienstverlening wordt beschouwd het verstrekken van rookwaren, ook door middel van automaten, al wordt het desbetreffende pakje later mee naar huis genomen.

Feitelijk kan als criterium worden gehanteerd dat dit soort artikelen wordt aangewend ter onmiddellijke bevrediging ter plaatse van de behoefte van de bezoekers. Verkoop van drie sloffen sigaretten aan een Duitser in de stationsrestauratie in Venlo is echter gekwalificeerd als kleinhandel (zie: HR 29 april 1980, NJ 1980, 445).

Naar analogie van de verkoop van rookwaren in horecabedrijven kan, nog los van de maatschappelijke verantwoordelijkheid die een horecaondernemer óók heeft, worden gesteld dat ook het aanbieden van lachgas kan worden gezien als een artikel dat wordt aangewend ter onmiddellijke bevrediging ter plaatse van de behoefte van de bezoekers en aldus geen vorm van dienstverlening of detailhandel is zoals bedoeld in artikel 14 van de Drank- en Horecawet.

Los daarvan moet de opslag van dergelijke (grote) flessen met lachgas in horecabedrijf wel voldoen aan de vereisten uit onder meer artikel 4.1.1. van het Activiteiten besluit milieubeheer en artikel 4.4a van de Activiteitenregeling milieubeheer.

Aldus kan de gemeente ook op deze milieu-hygiënische eisen controleren.

Helicopterlandingen bij evenementen

Het betreft in deze casus een helicopterlanding in verband met het brengen van een bekende DJ naar een evenement. De organisatie had daarvoor een TUG-ontheffing (Tijdelijk Uitzonderlijk Gebruik) bij Gedeputeerde Staten aangevraagd en gekregen met de voorwaarde dat de organisatie de gemeente daarvan tijdig in kennis moest stellen. Dat laatste is ook gebeurd, maar het college stelde dat deze activiteit niet kan worden gekwalificeerd als een “kortdurend en incidenteel” gebruik en lichtte dat toe aan de hand van een andere gerechtelijke uitspraak. De rechter was het daarmee oneens en stelde dat deze vorm wel kan worden gekwalificeerd als “kortdurend en incidenteel” gebruik van de grond en dit gebruik aldus passend was binnen het geldende bestemmingsplan.

Vervolgens stelde de burgemeester nog even dat deze helocopterlanding, omdat het daarbij ging om het brengen van een bekende DJ, op zich al kan worden aangemerkt als een evenement en daarvoor aldus een evenementenvergunning moest worden aangevraagd omdat de vrees aanwezig was de vele mensen op deze landing met deze bekende DJ af zouden komen.

De rechter stelde echter dat van ruchtbaarheid van deze landing niet is gebleken, niet uit berichten op social media, niet uit de website van de organisatie, niet uit andere berichten. Daarom was ook geen evenementenvergunning benodigd.

De rechter heeft het besluit van het college en het besluit van de burgester dan ook vernietigd (zie: ECLI:NL:RBMNE:2019:4229, datum: 12-09-2019).

Kansspelen op afstand

Frank geeft een nadere toelichting op de nieuwe Wet Kansspelen op afstand (Koa). De Eerste Kamer heeft op 19 februari 2019 ingestemd met dit wetsvoorstel. Momenteel wordt de lagere regelgeving uitgewerkt. De verwachting is dat de wet in werking treedt per 1 januari 2021.

Er wordt daarbij een nadere invulling gegeven van de doelstellingen van het kansspelbeleid, te weten:

• Beschermen van consumenten (spelgedrag monitoren en zo nodig ingrijpen),
• Voorkomen van kansspelverslaving (verstrekken duidelijke info over het spel)
• Treffen van voorzieningen waarmee spelers inzicht verkrijgen in het speelgedrag
• Beschikken over een preventiebeleid
• Beschikken en getraind personeel
• Tegengaan van fraude en criminaliteit.

Er komt ook een Centraal register voor uitsluiting van deelname aan kansspelen (‘Cruksʼ) voor

• aanbieders van online kansspelen,
• speelhallen en
• alle vestigingen van Holland Casino.

Meer informatie over de nieuwe Wet Kansspelen op afstand vindt u hier.

Verplichte melding ongebruikelijke transacties

Vervolgens geeft Frank een nadere toelichting op de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.

Uit de uitspraak van het CBB van 13-09-2016, AWB 15/43, is gebleken dat een registeraccountant  voor een Chinees/Japans restaurant de salaris- en financiële administratie inboekte, de jaarrekeningen samenstelde en de Vpb- en IB-aangiften verzorgde. Het restaurant was samen met een horecaclub in handen van een holding, waarvan een vrouw de aandelen in het bezit had. De vrouw heeft de aandelen in de club in 2011 vervolgens verkocht.

Voorafgaand aan deze verkoop verschenen er berichten in de media over een Japans restaurant, dat banden had met een Chinese bende. De bende zou zich bezig hebben gehouden met mensensmokkel, geweldsmisdrijven, identiteitsfraude, witwassen en internationale handel in soft- en harddrugs. Het genoemde restaurant is de klant van de accountant.

Deze accountant had toch wat moeten merken van mogelijke malversaties van zijn cliënt en op z’n minst vragen moeten stellen aan zijn cliënt over bepaalde gedragingen en verschenen berichten in de media.

Elke ongebruikelijke transactie, waarvan je vermoedt dat die verband kan houden met witwassen of terrorismefinanciering, moet namelijk worden gemeld. Je moet dus niet alleen melden als er concrete aanwijzingen bestaan voor witwassen of terrorismefinanciering.

Wat had de accountant in deze casus dan moeten opvallen? Wel nu, de volgende zaken zijn toch wel opvallend:

• Onderneemster heeft ruim € 350.000,- in rekening courant onttrokken aan het bedrijf;
• Onduidelijke geldleningen en schuldbekentenissen tussen de vrouw en derden;
• Accountant boek deze als privéleningen in rekening courant;
• FIOD heeft een grote som contant geld bij de vrouw thuis aangetroffen.
• Onderneemster: 27 huurpanden in bezit – > stonden niet vermeld in de IB-aangifte die de accountant opstelde;
• Onderneemster had alle aandelen in de club, maar die stonden niet vermeld in de IB-aangifte die accountant opstelde;
• Volgens de IB-aangifte had de vrouw geen bank- of spaarsaldi en had zij geen contant geld thuis;
• Volgens de IB-aangifte over 2009 en 2010, die de accountant had opgesteld, ontving de vrouw geen salaris uit het restaurant;
• Kasboek vertoonde onduidelijkheden; zo was er bijvoorbeeld een negatief kassaldo en was meer gepind dan als omzet was geboekt;
• Administratie was chaotisch en moeilijk compleet te krijgen;
• Onduidelijke geldleningen en schuldbekentenissen tussen de vrouw en derden; veel leningen werden uiteindelijk als privéleningen weg geboekt in rekening courant met de vrouw;
• Verdenking dat de vrouw een strovrouw was en dat er sprake was van schijnondernemerschap.

Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) komt aan de hand van onderzoek tot het oordeel dat deze accountact de Wwft-bepalingen over cliëntonderzoek en de meldplicht heeft overtreden, dat hij geen aanvullend onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de aanwijzingen van fraude of onwettig handelen, in het betreffende dossier niets heeft vastgelegd over zijn vragen naar de betrokkenheid van de vrouw en de redenen voor de politie-invallen bij het restaurant en bij haar thuis en ook geen (vastgelegde) vragen heeft gesteld over de grote hoeveelheden contant geld en de illegale werknemer die de politie aantrof in het restaurant. Het BFT diende vervolgens een klacht in tegen de accountant. De Accountantskamer verklaarde die klacht gegrond en legt een berisping op. Het daarop volgende hoger beroep is ongegrond verklaard.

 Lokaal verbod drugsgebruik

Steeds meer gemeenten nemen, zo licht Frank toe, een algeheel verbod op drugsgebruik op in de APV. Daarbij gaat het niet alleen om een verbod op softdrugs, maar meestal ook om een verbod op harddrugs. De betreffende gemeenten volgen met zo’n totaalverbod niet de Opiumwet. Die wet stelt het gebruik van soft- en harddrugs in Nederland expliciet niet strafbaar, alleen de handel en productie ervan. Het verbod op het gebruik van drugs wordt daarbij weliswaar ingezet op specifieke plekken om de ervaren overlast aan te pakken, maar dat neemt niet weg dat gemeenten met dit specifieke beleid wel de landelijk geldende Opiumwet doorkruisen. En juist in de Opiumwet is het gebruik van drugs heel bewust niet strafbaar is gesteld.

Kelderluikarrest

In het Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966/136), zo licht Frank toe, geeft de Hoge Raad handvatten voor de beoordeling van de vraag of iemand maatregelen moet nemen om te voorkomen dat een bepaalde potentieel gevaarlijke situatie tot letsel leidt bij een ander. Deze vraag kan zich bijvoorbeeld voordoen tijdens ongevallen bij evenementen. Als bijvoorbeeld bij een toeschouwer van een evenement letsel wordt toegebracht door een deelnemer aan dat evenement.

Het is in dat verband dan de vraag of het doen of nalaten dat deze toeschouwer de organisatie verwijt in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 lid 2 BW). Of dat het geval is hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij dient, volgens voornoemd arrest, in het algemeen te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

Ten aanzien van de schadeaansprakelijkheid is, voorts het Jetblast-arrest Relevant (Hoge Raad – 28 mei 2004, NJ 2005, 105). In dit arrest draaide het om de centrale vraag om de zorgplicht van een terreinbeheerder en of het plaatsen van een waarschuwingsbord bij een vliegveld valt te beschouwen als een voldoende maatregel ter bescherming van het gevaar van een jetblast? Waar ging het om?

Op Sint Maarten ligt een luchthaventerrein. Op de afscheidingshekken rondom de luchthaven waren borden aangebracht met de tekst ‘warning!’ met het onderschrift ‘low flying and departing aircraft blast can cause physical injury’. Ondanks het betreffende waarschuwingsbord keek een dame aldaar in het jaar 2000

vanaf de openbare weg, achter een afscheidingshek van het vliegveldterrein, naar het opstijgen van een vliegtuig. Bij dit opstijgen van een vliegtuig ontstond een sterke luchtstroom (genaamd: jetblast) waardoor deze dame met haar hoofd hard tegen de op het strand aanwezige rotsen werd aangeblazen en ernstig letsel opliep.

Vervolgens stelt deze dame de beheerder van het vliegveld aansprakelijk voor deze letselschade omdat zij van mening was dat de beheerder onrechtmatig had gehandeld omdat, zo vond deze dame, er onvoldoende veiligheidsmaatregelen waren genomen voor dergelijke gevaarlijke situaties.

Nadat de beheerder van het terrein aanvankelijk in het gelijk werd gesteld door het gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba wordt in cassatie een ander oordeel gevormd. In cassatie komt de Hoge Raad echter tot het oordeel dat het publiek door het geplaatste waarschuwingsbord weliswaar op de hoogte kon zijn van het gevaar, maar dat het van doorslaggevende betekenis is of te verwachten valt dat deze waarschuwing ook daadwerkelijk effect heeft.

De Hoge Raad stelde allereerst dat op deze casus de kelderluikcriteria (zoals hiervoor beschreven) van toepassing zijn. Er moet derhalve niet alleen worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid dat iemand niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht neemt, maar ook op de kans dat uit deze niet-inachtneming ongevallen ontstaan, de ernst die deze ongevallen kunnen hebben en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Anders dan het gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba stelde, oordeelde de Hoge Raad dat het er niet toe doet dat de terreinbeheerder buiten zijn terrein geen zeggenschap heeft. Het gevaar dat zich op zijn terrein voordeed, strekte zich immers ook uit tot de zeer directe nabijheid van het terrein. De beheerder had dan ook verantwoordelijkheid over het stuk buiten zijn terrein waartoe het gevaar strekt, nu hij kon verwachten dat zich daar publiek zou bevinden.

Voorts oordeelde de Hoge Raad dat het feit dat de vrouw op de hoogte kon zijn van het gevaar, in dit kader niet impliceert dat er derhalve voldoende is gewaarschuwd. Wil van een voldoende waarschuwing sprake zijn, dan is het daarvoor vereist dat het publiek van het gevaar op de hoogte is en dat die waarschuwing ook leidt tot een handelen of nalaten waardoor het betrokken gevaar wordt vermeden.

Artikel 25 Drank- en Horecawet

In dit artikel wordt onder meer bepaald dat het degene die, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het horecabedrijf of slijtersbedrijf een ruimte voor het publiek geopend houdt, in die ruimte geen alcoholhoudende drank aanwezig mag hebben.

De burgemeester van Breda had een hostel voor een bepaalde periode gesloten omdat de exploitant van dit hostel de voornoemde bepaling (artikel 25, lid 1 onder a Drank- en Horecawet) had overtreden.

In de gastverblijven/slaapvertrekken hadden de gasten namelijk zelf drank meegenomen. De vraag was derhalve of deze ruimten kunnen worden gekwalificeerd als ruimten die “voor het publiek geopend worden gehouden”.

De burgemeester vond van wel, de exploitant vond van niet.

De rechtbank vond ook van wel (ECLI:NL:RBZWB:2019:3623, datum: 09-08-2019). Bij de vraag of sprake is van een voor het publiek geopende ruimte spelen een aantal criteria een rol, zoals beschreven in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 augustus 1986 (ECLI:NL:RVS:1986:AM9214). Tot die criteria behoren onder meer de frequentie waarin de ruimte wordt verhuurd, de controle op de groep bezoekers en de wijze waarop toezicht wordt uitgeoefend tijdens de periodes dat een ruimte is verhuurd.

Toegepast op deze casus kwam de rechtbank tot het oordeel dat de feitelijke exploitatie op een zodanige wijze wordt gevoerd dat – bezien in het licht van doel en strekking van de DHW – niet meer kan worden gesproken van een besloten inrichting. De ruimte waar de alcoholhoudende drank is aangetroffen vormt dan ook een voor het publiek geopende ruimte.

Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag of gelet op het feit dat de drank toebehoorde aan de gasten en niet aan de exploitant, sprake kan zijn van overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW.

Volgens de burgemeester is de strekking van artikel 25, eerste lid, van de DHW zodanig dat die verbodsbepaling inhoudt dat eenieder die gebruik maakt van de ruimte die voor het publiek geopend wordt geen alcoholhoudende drank bij zich mag hebben. Ondanks het feit dat de drank toebehoorde aan de gasten en niet aan de exploitant, is er sprake van een overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de door de burgemeester bepleite ruime strekking van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW niet volgt uit de tekst van de wet en dat de burgemeester daarvoor evenmin steun heeft gevonden in de rechtspraak of wetsgeschiedenis.

Aan de rechtbank is niet gebleken dat de wetsgeschiedenis of de rechtspraak aanknopingspunten biedt voor de door de burgemeester voorgestane ruime uitleg van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DWH. Overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DWH is in artikel 1, aanhef en sub 4° van de Wet economische delicten aangemerkt als een economisch delict. Dit vormt naar het oordeel van de rechtbank juist een contra-indicatie voor een ruime uitleg.

In het licht van het legaliteitsbeginsel en het lex-certa beginsel moet immers voor eenieder duidelijk zijn welk handelen of nalaten leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Gelet hierop kan de rechtbank de burgemeester niet volgen in de door hem bepleite ruime uitleg van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW. 

Naar het oordeel van de rechtbank is bij degene die een ruimte voor het publiek geopend houdt geen sprake van een overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW wanneer in die ruimte weliswaar alcoholhoudende drank aanwezig is, maar die drank niet toebehoort aan degene die de ruimte voor het publiek geopend houdt. Dat betekent dat er in dit concrete geval geen sprake was van een overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW, zodat de burgemeester niet bevoegd was om op die wettelijke grondslag handhavend op te treden. 

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat dit oordeel onverlet laat dat het degene die een ruimte voor het publiek geopend houdt op grond van artikel 25, tweede lid, van de DHW verboden is toe te laten dat in die ruimte alcoholhoudende drank wordt genuttigd.

Bestuurlijke boete DHw versus artikel 6 EVRM

Frank licht toe dat aan een sportvereniging door de burgemeester een bestuurlijke boete is opgelegd omdat in de kantine alcoholhoudende drank is verstrekt aan een persoon van wie niet was vastgesteld dat deze onmiskenbaar de leeftijd had bereikt van 18 jaar of ouder (overtreding artikel 20 DHw).

De jongen die het betreffende biertje bestelde was als mystery guest ingezet door het gemeentebestuur.

In beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat het opleggen van de boete moet worden aangemerkt als “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De burgemeester heeft de identiteit van de bezoeker niet aan de vereniging bekend gemaakt, ondanks het verzoek van de vereniging hem als getuige te horen. De burgemeester heeft niet gemotiveerd waarom het belang om de identiteit van de bezoeker geheim te houden zwaarder weegt dan het belang om die persoon te kunnen horen. De burgemeester heeft de vereniging het aan haar toekomende ondervragingsrecht, zoals neergelegd in artikel 6, derde lid, onder d, van het EVRM,ontnomen. Voor het instandlaten van de rechtsgevolgen van het besluit van 1 mei 2017 heeft de rechtbank geen aanleiding gezien.

In hoger beroep betoogt de burgemeester dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vereniging het ondervragingsrecht is ontnomen. Daartoe stelt de burgemeester dat de vereniging niet heeft aangevoerd dat aan de verklaring van de bezoeker ten overstaan van toezichthouders moet worden getwijfeld. Evenmin heeft zij aangevoerd dat de bezoeker onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. De vereniging heeft slechts aangevoerd dat zijn leeftijd niet valt te controleren. Verder is er een zwaarwegend belang om de persoonsgegevens van de bezoeker geheim te houden. Afgesproken is met de bezoeker dat zijn identiteit niet bekend zal worden gemaakt, omdat hij na bekend worden daarvan slachtoffer kan worden van onaanvaardbare pesterijen, aldus de burgemeester.

De verklaringen van de bezoeker zijn getuigenverklaringen in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:111, moet er een gegronde reden zijn om de identiteit van dergelijke getuigen geheim te houden. Wanneer een veroordeling alleen of in beslissende mate berust op anonieme verklaringen van getuigen dienen voldoende compenserende maatregelen te worden genomen. De identiteit van de getuigen dient in ieder geval bekend te zijn bij de rechter.

Ter zitting heeft de vereniging desgevraagd verklaard dat niet in geschil is dat de barvrijwilliger bier aan de bezoeker heeft verstrekt en dat van hem niet is vastgesteld dat hij de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. In zoverre bestond voor een ondervraging dus geen aanleiding. Een ondervraging zou alleen zinvol zijn indien daarmee kan worden vastgesteld of de bezoeker een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd hadbereikt. Omdat die vaststelling op basis van een visuele waarneming door de barvrijwilliger is geschied en de

bezoeker over die waarneming zelf geen verklaring kan geven, had een ondervraging in dit geval niet tot die vaststelling kunnen leiden. Voorts heeft de vereniging niet aangevoerd dat in dit concrete geval daadwerkelijk ontoelaatbare uitlokking heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had de burgemeester zich niet hoeven in te spannen om een ondervraging mogelijk te maken. Voor het oordeel dat de vereniging het ondervragingsrecht van artikel 6, derde lid, onder d, van het EVRM ten onrechte is ontnomen en dat de burgemeester het rapport om die reden niet aan de boete ten grondslag mocht leggen bestaat derhalve geen grond. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Ter zitting is de vereniging nog in de gelegenheid gesteld om aan de hand van een foto van de bezoeker te beoordelen of hij ten tijde van de controle al dan niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Van die gelegenheid heeft de vereniging geen gebruik gemaakt. Gelet op de bevindingen van de toezichthouders, inhoudende onder meer dat de bezoeker niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt, en omdat verder niet is geschil is dat de barvrijwilliger bier aan hem heeft verstrekt zonder dat daarbij is vastgesteld dat hij de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de burgemeester ten onrechte een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft vastgesteld.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak is vernietigd.  

Klik hier voor de betreffende uitspraak.

Kennelijke staat van dronkenschap

In artikel 20, lid 5 en lid 6 van de Drank- en Horecawet wordt gerefereerd aan de term “kennelijke dronkenschap”. Wanneer is daar nu sprake van? Gekeken naar verschillende jurisprudentie op dit gebied kan als rode draad worden gehanteerd dat een persoon in kennelijke staat van dronkenschap verkeerd als meerdere van de onderstaande kenmerken worden waargenomen:

• (Sterke) gedragsveranderingen
• Verminderde remmingen
• Lallen, onduidelijke spraak
• Waggelende en strompelende gang, gepaard met struikelen en vallen
• Slaperigheid
• Bloeddoorlopen en/of tranende/glazige ogen
• Vertraagde reactiesnelheid
• Misselijkheid en braken
• Ruikt naar alcohol
• Zweten

Uiteraard kunnen deze kenmerken ook aan de orde zijn terwijl een persoon niet in kennelijke staat van dronkenschap verkeert (bijvoorbeeld als iemand suikerziekte heeft). De betreffende persoon kan dat in voorkomende gevallen aantonen door bijvoorbeeld een verklaring van de huisarts of behandelend specialist.

Het Trimbos Instituut heeft een handreiking “Dronkenschap en doorschenken: van intentie naar actie” gemaakt ten behoeve van een gemeentelijke aanpak om dronkenschap en doorschenken in het uitgaansleven tegen te gaan.

Klik hier voor deze handreiking.

Geweld onder invloed van alcohol of drugs

Frank licht toe dat de politie al vanaf 1 januari 2017 geweldplegers mag testen op alcohol en drugs. Dit staat in de Wet middelenonderzoek bij geweldplegers. Heeft de geweldpleger alcohol of drugs gebruikt? Dan kan het Openbaar Ministerie (OM) een zwaardere straf eisen. Die straf kan een hogere boete of langere taakstraf of celstraf zijn. Maar het OM kan ook een voorwaardelijke straf eisen.

Voorbeelden van zoʼn voorwaardelijke straf zijn:

• een alcoholverbod;
• een locatieverbod;
• een locatiegebod;
• een training (gedragsinterventie). Die helpt voorkomen dat de geweldpleger in de toekomst weer teveel alcohol of drugs gebruikt.

Deze wet stelt ook het gebruik van alcohol en drugs objectief vast. Hierover kan dan geen discussie meer ontstaan in de rechtszaal.

Door de Wet middelonderzoek bij geweldplegers mag de politie alle verdachten van een geweldsmisdrijf testen op alcohol en drugs. Maar dat mag alleen als er aanwijzingen zijn dat het geweld onder invloed van alcohol of drugs is gepleegd. Politieagenten mogen dus niet standaard testen bij elk geweldsmisdrijf.

Heeft de politie een aanwijzing dat de verdachte onder invloed was van alcohol of drugs? Dan doet zij eerst een blaastest op alcohol of een speekseltest op drugs. De politie mag ook onderzoeken of de uiterlijke kenmerken van de verdachte wijzen op alcohol- of drugsgebruik.

Wijst de test of het onderzoek op alcohol- of drugsgebruik? Dan stelt de politie een vervolgonderzoek in en neemt zij de uitslag op in het proces verbaal.

Het vervolgonderzoek bestaat bij alcohol uit een ademanalyse of in sommige gevallen een bloedonderzoek. Bij drugs, ook in combinatie met alcohol, gaat het altijd om een bloedonderzoek.

Aanvraagformulier model A versus Bibobformulier

De burgemeester van Leiden had een aanvraag om verlening van een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet voor de uitoefening van een horecabedrijf afgewezen.

De ondernemer was, bij het indienen van de aanvraag, verzocht om ook bibob-vragenformulier in te vullen en binnen twee weken te retourneren. Omdat [wederpartij] heeft nagelaten het bibob-vragenformulier in te vullen, heeft het Landelijk Bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) geen advies uitgebracht.

Uit stukken die vervolgens nog zijn overgelegd, heeft de burgemeester afgeleid dat het ingevulde bibob-vragenformulier, in ieder geval wat betreft een openbare schuld/lening, niet volledig (en naar waarheid) was ingevuld. Na het bieden van een herstelmogelijkheid is opnieuw geoordeeld dat de informatieverschaffing onvolledig was. Volgens de burgemeester ontbraken nog huurovereenkomsten tussen [wederpartij] en de huurders van het pand, een overeenkomst van geldlening met [persoon] en een nadere onderbouwing van de middelen van bestaan van [wederpartij]. Omdat naar het oordeel van de burgemeester een ernstig gevaar bestaat dat de DHW-vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of strafbare feiten te plegen, heeft hij de aanvraag afgewezen op grond van artikel 27, derde lid, van de DHW, gelezen in samenhang met de artikelen 3 en 4 van de Wet bibob.

Bij het besluit op bezwaar heeft de burgemeester de grondslag van de weigering aangepast. Hetgeen [wederpartij] bij de hoorzitting van de Regionale Commissie bezwaarschriften (hierna: de bezwarencommissie) heeft verklaard over de financiering van de onderneming, stemde namelijk niet overeen met zijn verklaringen daaromtrent op het ingevulde bibob-formulier. Uit het verhandelde bij die hoorzitting is de burgemeester gebleken dat [wederpartij] financieel wordt ondersteund door familie en vrienden, terwijl op het bibob-formulier was vermeld dat hij de onderneming financiert met € 14.000,- aan eigen vermogen en opbrengsten uit huurpenningen van kamerverhuur. Bij het in beroep bestreden besluit heeft de burgemeester het besluit tot weigering van de door [wederpartij] gevraagde vergunning gehandhaafd op grond van artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW.

De rechtbank heeft geoordeeld dat deze weigeringsgrond in dit geval niet aan het weigeringsbesluit ten grondslag mocht worden gelegd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de desbetreffende bepaling alleen ziet op de op het aanvraagformulier (Model A) verzochte informatie. De burgemeester heeft op het aanvraagformulier alleen gegevens gevraagd over wie de leidinggevende zal zijn, over de tot de inrichting behorende horecalokaliteiten, de aanwezigheid van een verklaring omtrent sociale hygiëne en de openingstijden. De door [wederpartij] verstrekte informatie in het kader van een onderzoek op grond van de Wet bibob betreft volgens de rechtbank geen informatie waarom op het aanvraagformulier is verzocht. Volgens de rechtbank voorziet artikel 27, derde lid, van de DHW erin dat een vergunning gelet op de antwoorden op het bibob-formulier kan worden geweigerd. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande het in beroep bestreden besluit vernietigd en overwogen dat de burgemeester een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van de wederpartij.

In het hoger beroep voert burgemeester aan dat de informatie in het kader van de Wet bibob wordt opgevraagd ter aanvulling van de aanvraag om DHW-vergunning. Onjuiste financiële gegevens kunnen volgens de burgemeester een grondslag zijn voor toepassing van artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW. Financiële gegevens kunnen daarnaast relevant zijn bij de beoordeling van slecht levensgedrag, hetgeen een reguliere weigeringsgrond is. De rechtbank lijkt te veronderstellen dat de weigeringsgronden in het eerste en het derde lid van artikel 27 van de DHW elkaar zouden uitsluiten. Dat is onjuist, aldus de burgemeester.

De Afdeling oordeelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester de omstandigheid dat de feitelijke toestand niet met het in het bibob-vragenformulier vermelde in overeenstemming zou zijn, niet aan de weigering van de DHW-vergunning ten grondslag mocht leggen. In dit verband is van belang dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de zinsnede ‘met het in de aanvrage vermelde’ in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW slechts betrekking heeft op de informatie waarom is verzocht in het DHW-aanvraagformulier. Datgene waarnaar gevraagd wordt in het vragenformulier als bedoeld in artikel 30 van de Wet bibob dat [wederpartij] op verzoek van de burgemeester heeft ingevuld, is niet te duiden als dergelijke informatie.

Dat de burgemeester op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de aanvrager kan verzoeken de gegevens aan te vullen om de DHW-aanvraag te kunnen beoordelen, betekent niet dat de in het kader van de Wet bibob nog benodigde financiële gegevens deel uitmaken van het verzochte in het DHW-aanvraagformulier.

Nu in het aanvraagformulier Model A in de bijlage bij de ten tijde van de aanvraag van kracht zijnde Regeling aanvraaggegevens en formulieren Drank- en Horecawet niet is verzocht om financiële gegevens, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester ten onrechte artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW aan de weigering ten grondslag heeft gelegd.

Het hoger beroep is ongegrond (13-06-2018, ECLI:NL:RVS:2018:1947).

Bibob-advies ouder dan 2 jaar.

Artikel 29 van de Wet Bibob luidt: “Het bestuursorgaan dat of de rechtspersoon met een overheidstaak die een advies ontvangt, kan dat advies gedurende twee jaren gebruiken in verband met een andere beslissing.”

In deze zaak (ECLI:NL:RVS:2018:669 – 28-02-2018) had het college van B&W geweigerd aan H.A.L. Recycling omgevingsvergunning te verlenen. Het college heeft aan zijn besluit het advies van het Landelijk Bureau Bibob van 14 december 2012 ten grondslag gelegd. Ten tijde van het besluit verzonden op 14 oktober 2013 was dat advies nog geen twee jaar oud zodat destijds aan artikel 29 van de Wet Bibob werd voldaan.

De rechtbank heeft in de uitspraak van 17 januari 2017 dat besluit vernietigd en de rechtsgevolgen daarvan in stand gelaten. Bij het aanwenden van de bevoegdheid tot het in stand laten van de rechtsgevolgen dient de rechter, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:333, uit te gaan van de feiten en omstandigheden op het moment van de uitspraak.

 De rechtbank heeft haar oordeel mede gebaseerd op het advies van het Landelijk Bureau Bibob van 14 december 2012. Op het moment van de uitspraak was dat advies meer dan 2 jaar oud. Dit betekent echter niet dat artikel 29 van de Wet Bibob er aan in de weg staat dat de rechtbank het advies van 14 december 2012 bij haar beoordeling betrekt.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5294, kan een verouderd advies alsnog bij de beoordeling worden betrokken indien er een nader advies is dat kan worden aangemerkt als actualisering van het verouderde advies.

Het college heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak van de rechtbank het Landelijk Bureau Bibob om een aanvullend advies gevraagd. Dat advies dateert van 1 augustus 2016 en was derhalve ten tijde van de uitspraak van de rechtbank nog geen twee jaar oud. Dat aanvullende advies kan echter niet worden aangemerkt als een actualisering van het verouderde advies nu dat advies slechts een nadere toelichting bevat op het eerste advies.

Dat betekent dat de rechtbank haar oordeel dat er sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob en dat het college om die reden de omgevingsvergunning mocht weigeren ten onrechte heeft gebaseerd op het advies van het Landelijk Bureau Bibob van 14 december 2012. De rechtbank heeft derhalve reeds om die reden ten onrechte de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit in stand gelaten. De Afdeling vernietigt derhalve  de rechtbankuitspraak.

Beoordeling levensgedrag

De rechtspraak over de correcte toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn blijft volop in ontwikkeling. Er blijft een groeiende behoefte aan verduidelijking van de Dienstenrichtlijn.

 Zo zijn er recent een aantal uitspraken verschenen waarin het toepassingsbereik van de richtlijn voor de praktijk wordt verduidelijkt door de Nederlandse rechter. In welke situaties moeten decentrale overheden zich houden aan de regels van de Dienstenrichtlijn naar aanleiding van deze uitspraken?

De Europese Dienstenrichtlijn zorgt ervoor dat dienstverleners in de EU zich in een andere EU-lidstaat kunnen vestigen of tijdelijk diensten kunnen verrichten. In Nederland is deze richtlijn omgezet in de Dienstenwet. Gemeenten kunnen in aanraking komen met de toepassing van deze Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet in situaties waarin bijvoorbeeld een exploitatievergunning wordt aangevraagd, of wanneer er een ontheffing van een parkeerverbod wordt aangevraagd.

Uitgangspunt van de Dienstenrichtlijn is de vrijheid van dienstverrichters om zich in de EU te vestigen. De toegang en uitoefening van een dienstenactiviteit dient niet afhankelijk te worden gesteld van een vergunningenstelsel (artikel 9 Dienstenrichtlijn). Wordt er toch een vergunningenstelsel gebruikt, dan dient deze te voldoen aan bepaalde voorwaarden. In artikel 10 Dienstenrichtlijn is een aantal criteria opgesomd waar de bevoegde instanties die oordelen over een vergunning, zoals decentrale overheden, zich aan dienen te houden met betrekking tot hun beoordelingsbevoegdheid. Bij het uitoefenen van een vergunningenstelsel kan rechtstreeks een beroep worden gedaan op artikelen 9 en 10 Dienstenrichtlijn. De Nederlandse wetgever heeft bepaald dat omzetting in nationaal recht niet noodzakelijk is.

Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat het voor een dienstenverrichter duidelijk moet zijn onder welke omstandigheden aan een bepaalde vergunningsvoorwaarde is voldaan. In een Utrechtse zaak (ECLI:NL:RBMNE:2018:6217)  speelde het criterium ‘niet van slecht levensgedrag mogen zijn’ bij de intrekking van een exploitatievergunning voor een horecaonderneming. De gemeente Utrecht besloot namelijk om op basis van dit criterium een eerder verleende vergunning in te trekken, omdat de leidinggevende van de onderneming veroordeeld was voor verkeersovertredingen en het beledigen van een ambtenaar in functie.

De ABRvS oordeelde dat er geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Dit betekent dat het bestuursorgaan een grote vrijheid heeft wat betreft de feiten en omstandigheden die het mag betrekken bij de beoordeling.

Echter dient het voor de dienstenverrichter duidelijk te zijn hoe deze feiten en omstandigheden gekwalificeerd moeten worden. Bij de horecaonderneming in Utrecht was dit niet het geval. Dit leidde tot een uitspraak van de voorzieningenrechter tot schorsing van de intrekking van de exploitatievergunning.